금융감독원, 불법 ‘투자계약증권’ 규제에 여전히 소극적

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등록일. 2014.06.20   


금융감독원은 2014. 3. 24.자 보도자료를 통해, 오피스텔, 레지던스 호텔, 도시형 생활주택 등 ‘수익형 부동산’에의 투자를 내세워 불법적으로 자금을 모집하는 유사수신 혐의업체 4개사를 적발하여 수사기관에 통보하였다고 밝혔다. 이러한 활동이 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조에서 정하는 유사수신행위에 해당하여 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있다는 것이다. 금감원은 저금리 기조 및 부동산 시장의 침체가 지속되자 이들 업체들이 투자자들을 상대로 ‘수익형 부동산을 매입하여 운영을 위탁하면 임대수수료로 고수익 (연 10%~15%)을 얻을 수 있다’고 꾀며 자금을 불법적으로 모집하고 있어 일반 국민들의 각별한 주의가 요망된다고 강조하였다.

하지만 이와 같이 사기성 ‘수익형 부동산’ 분양에 대한 금융감독원의 대응태도는 여전히 소극적이라고 밖에 평가할 수 없겠다. 왜냐하면 이러한 사기성 ‘수익형 부동산’ 분양에 대해서 금융감독원이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 (“자본시장법”)을 적용하여 각종 규제와 제재를 가할 수 있음에도 불구하고 유사수신행위로 수사기관에 통보하는 것에 그치고 있기 때문이다. 지난 2009년 2월 자본시장법이 시행되면서 전통적인 의미의 증권 뿐만 아니라 투자계약증권이나 파생결합증권도 증권의 범위에 포함되게 되었다. 오피스텔이나 레지던스 호텔 등 ‘수익형 부동산’을 분양하면서 사업자가 분양과 동시에 당해 부동산에 대한 관리운용을 자신 또는 제3자에게 맡기고 그 관리주체의 운용에 따라 수익을 창출해주기로 하는 계약을 패키지로 제공하는 경우 이는 자본시장법상 ‘투자계약증권’에 해당한다고 볼 수 있다.

이렇게 투자계약증권에 해당하는 수익형부동산상품을 50인 이상의 다수에게 분양·판매하려면 미리 각종 투자위험요소를 명시한 증권신고서를 금감원에 제출해야 하고 투자자들에게도 투자설명서를 교부하여야 한다. 이를 이행하지 않는 경우 과징금의 부과 및 형사처벌은 물론 증권의 모집, 매출 금지 등의 제재가 가해진다. 또한 증권신고서의 내용이 부정확하거나 중요사항을 누락한 경우에도 행정적, 형사적 제재를 받을 수 있다. 아울러 이러한 위반행위로 손해를 입은 투자자는 당해 투자계약상품의 발행사는 물론이고 이에 관여한 전문가들에 대해서도 손해배상책임을 추궁할 수 있다.

그렇다면 투자계약증권의 범위에 속하는 ‘수익형 부동산’ 분양은 어떠한 요건을 갖추어야 할까? 자본시장법은 ‘투자계약증권’을 “특정 투자자가 그 투자자와 타인 간의 공동사업에 금전 등을 투자하고 주로 타인이 수행한 공동사업의 결과에 따른 손익을 귀속 받는 계약상의 권리가 표시된 것”이라고 정의하고 있다. 이는 종전 증권 개념에서는 전혀 상정하지 않은 새로운 개념이어서 구체적으로 어떠한 거래가 여기에 해당하는지 쉽게 알기 어렵다. 투자계약증권에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 단서를 제공하고 있는 것은 법안을 기초한 재정경제부 발표자료인데, 이에 따르면 투자계약증권 개념은 미국 증권법상 ‘투자계약’(investment contract)을 정의하기 위해 미국 판례에서 형성한 기준인 ‘Howey 기준’을 원용한 것이라고 한다.

Howey 사건(1946년 SEC v. W.J.Howey Co.)은 사업자가 과일농장을 분할하여 매각하면서 관리회사에게 농장관리운영을 전적으로 위탁하는 계약을 함께 체결하도록 권유하여, 투자자들이 토지소유권(과일나무 포함)을 취득한 것 외에는 분양받은 토지에 대하여 아무런 노력을 기울이지 아니하고 관리회사가 농장을 운영한 결과 창출된 순수익을 분배받을 기대 하에 금전을 투자한 사안이다. 미국 연방대법원은 이러한 성격의 거래구조를 ‘투자계약’으로 보고, 증권신고서의 제출이 없는 계약 체결이 증권법 위반이라고 판시하였다.

이 사건에서 연방대법원은 ‘투자계약’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 형식보다는 그 경제적 실체를 중시하여야 한다고 전제하면서 투자계약 개념요소를 명시하여 처음으로 기준을 정립하였다. ‘Howey 기준’은 후속판례들을 통해 그 구체적 의미가 조금씩 수정되어 현재는 다음과 같은 4가지, ① 사업자 또는 제3자의 노력(그것이 부인할 수 없을 정도로 지대한 것이어서 기업의 성패를 좌우하는 필수적인 경영상의 노력)으로부터 비롯되는 ② 이익을 기대하여 ③ 공동사업에 ④ 재산적 가치 있는 것을 투자한 계약, 거래 또는 구조에 따라 ‘투자계약’을 정의한다.

결국 자본시장법상 ‘투자계약증권’과 수정된 Howey 기준에 따른 미국 연방증권법상 ‘투자계약’은 구체적 개념요소를 조합하는 방식에 있어서는 조금 차이를 보이고 있으나, 서로 공통된 개념요소로 이루어져 있기 때문에 일반적인 분석기준으로 작동함에 있어서는 실질적으로 유사한 기능을 할 것으로 보인다

Howey 기준을 구체적인 사례에 적용시켜 보면, 부동산 매매와 같이 매수인이 직접 부동산에 대한 지배권을 가지는 경우에는 Howey 기준상 ‘이익이 사업자 또는 제3자의 노력으로부터 비롯되어야 한다’는 요건을 충족시키지 못하기 때문에 ‘투자계약증권’으로 인정되지 않을 것이다. 그러나 현재 문제가 되고 있는 수익형 부동산 거래처럼 사업자가 부동산을 분양함과 동시에 당해 부동산에 대한 관리운용을 자신(또는 제3자)이 맡아서 수익을 창출해주는 내용의 계약을 패키지로 제공하겠다고 투자 권유하는 경우에는 ① 사업자 자신(시행사) 또는 제3자(임대관리회사)의 노력으로부터 비롯되는 ② 임대운용이익을 기대하여 ③ 임대를 위한 공동사업에 ④ 재산적 가치 있는 금전을 투자한 계약이 되어, Howey 기준을 모두 충족하므로 자본시장법상 ‘투자계약증권’으로 인정될 수 있다.

‘수익형 부동산’ 상품이 자본시장법상 ‘투자계약증권’에 해당할 수 있다는 점을 감안한다면, 금융감독원을 비롯한 금융당국은 자본시장법에서 요구하는 증권신고서 작성 의무를 위반한 불법 공모를 효과적으로 규제하기 위한 적극적인 조치를 취해야 할 것으로 보인다. 우선 수익형 부동산 업체들이 증권신고서 등을 작성할 때 필요한 가이드라인을 제정해야 하고, 사후적으로는 이를 위반한 사례를 파악하여 자본시장법 위반에 따른 형사상 고발, 행정제재 등의 조치를 취해야 할 것이다.

【임진성 변호사 jslim@hannurilaw.co.kr】




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