키코 가처분결정이 펀드소송에 미치는 영향
지난 2008. 12. 30. 서울중앙지방법원 민사 제50부는 (주)모나미와 (주)DS LCD가 “예상할 수 없는 급격한 환율변동으로 막대한 손실을 봤으니 키코계약의 효력을 정지시켜달라”며 제일은행을 상대로 제기한 옵션계약효력정지가처분신청사건에서 “신청인들이 해지의 의사표시를 한 시점 이후의 키코계약의 효력을 정지시킨다”는 내용의 일부인용결정을 내렸다. 이번 가처분인용결정은 은행이 고객들에게 판매한 장외파생상품과 관련하여 은행의 설명의무나 적합성원칙 위반을 이유로 가입계약에 따른 이행을 잠정 중단시키는 내용의 가처분결정으로서 파생상품과 관련한 펀드소송에도 일정한 영향을 미칠 것으로 보인다. 이를 몇 가지로 요약하면 다음과 같다.
첫째, 이번 결정은 장외파생금융상품 판매에 따른 설명의무와 적합성원칙의 내용을 제시한 데 의미가 있다. 이번 결정에서 재판부는 “은행은 장외파생금융상품에 대한 위험감수능력이 낮은 거래상대방에게 장외파생상품의 거래를 권유하는 경우에는, 거래상대방의 영업속성·재무상황·금융거래 수준, 당해 거래의 목적, 상품에 대한 이해정도·위험관리능력, 상품의 종류 등에 비추어 그 거래상대방에게 적합하지 아니하다고 인정되는 거래를 권유하여서는 아니되고 (적합성 원칙), 나아가 당해 거래의 구조, 거래에 따르는 위험 및 잠재적 손실에 영향을 미치는 중요한 요인 등 거래상의 중요사항을 거래상대방이 이해할 수 있도록 충분히 설명하고 고지하여야 할 의무가 있다고 할 것 (이른 바 설명의무)이라고 한 후 신청인들의 장외파생금융상품 거래경험 및 업무담당자들의 경력 등에 비추어 은행들이 적합성 원칙과 설명의무를 다 하지 않은 것으로 볼 수 있다고 판시하였다.
둘째, 이번 결정은 심지어 개인이 아닌 기업이 그 영업과 관련하여 거래한 파생상품에 관하여도 적합성의 원칙 내지는 설명의무 위반을 인정한 점에 의미가 있다. 통상 금융거래관련 소송에서 법인은 개인보다 위험감수능력이나 금융상품에 대한 이해능력이 높다고 보아 적합성의 원칙이나 설명의무위반을 인정받기 어려운 것이 현실이다. 그럼에도 불구하고 이번 결정은 회사 업무담당자들의 경력에 비추어 볼 때 위험감수능력이 낮았다고 판시함으로써 보호대상 투자자의 범위를 확대한 측면이 있다.
셋째, 이번 결정은 비교적 단순한 구조의 파생상품에 대해서도 설명의무 위반을 인정한 점에 의미가 있다. 이번 결정에서 문제가 되었던 키코상품은 비록 이색적인 거래구조라는 측면은 있지만 환율하락위험을 회피하기 위하여 일정한 해지조건부로 풋옵션을 매입하되 환율이 일정환율 이상으로 오르면 옵션이 발생하여 2배수의 콜옵션을 매도하는 비교적 단순한 구조로서 어떠한 경우에 어느 정도의 손실이 발생할 것이라는 것을 적어도 이론적으로는 파악할 수 있는 구조의 상품이었다. 그럼에도 불구하고 재판부는 이 사건의 계약이 복잡하고 이색적인 거래구조를 갖고 있는데다가 신청인들에게 무제한의 손실위험이 내포되어 있다는 이유로 적합성의 원칙과 설명의무위반을 인정하였다.
결국 이상과 같이 파생상품거래에 있어서 보다 강화된 설명의무와 적합성원칙의 적용으로 말미암아 복잡한 장외파생상품과 관련한 펀드에 가입하였다가 예측하지 못한 손실을 입게 된 펀드가입자들이 낸 소송에서도 보다 강화된 설명의무와 적합성원칙이 적용될 가능성이 높아졌다. 예를 들어 특수목적법인에 여러 가지의 채권과 파생상품을 혼합한 후 이를 자산으로 하여 채권을 발행하는 CDO (Collateralized Debt Obligation)의 일종인 장외파생상품 1개에 집중 투자한 우리파워인컴펀드의 경우 펀드투자자들에게 이러한 장외파생상품의 구조나 그 거래에 따른 위험 및 잠재적 손실에 영향을 미치는 중요한 요인 등에 관하여 전혀 설명을 듣지 못하였고, 펀드가 주로 고령자, 은퇴자, 주부 등 일정한 수입이 없이 예금에 따른 고정적인 이자수입에 의존하는 사람들에게 판매되었으므로 판매사가 설명의무나 적합성원칙을 중대하게 위반하였다고 인정할 여지가 그만큼 높아졌다고 볼 수 있다.
그리고 개인들이 해외펀드를 가입하면서 은행 측으로부터 별 다른 설명 없이 가입한 역외편드관련 선물환계약에 따른 손실도 이번 가처분결정에 비추어 볼 때 효력정지가처분 내지는 손해배상소송으로 다투어질 경우 은행의 책임이 인정될 가능성이 높을 것으로 보인다.
첫째, 이번 결정은 장외파생금융상품 판매에 따른 설명의무와 적합성원칙의 내용을 제시한 데 의미가 있다. 이번 결정에서 재판부는 “은행은 장외파생금융상품에 대한 위험감수능력이 낮은 거래상대방에게 장외파생상품의 거래를 권유하는 경우에는, 거래상대방의 영업속성·재무상황·금융거래 수준, 당해 거래의 목적, 상품에 대한 이해정도·위험관리능력, 상품의 종류 등에 비추어 그 거래상대방에게 적합하지 아니하다고 인정되는 거래를 권유하여서는 아니되고 (적합성 원칙), 나아가 당해 거래의 구조, 거래에 따르는 위험 및 잠재적 손실에 영향을 미치는 중요한 요인 등 거래상의 중요사항을 거래상대방이 이해할 수 있도록 충분히 설명하고 고지하여야 할 의무가 있다고 할 것 (이른 바 설명의무)이라고 한 후 신청인들의 장외파생금융상품 거래경험 및 업무담당자들의 경력 등에 비추어 은행들이 적합성 원칙과 설명의무를 다 하지 않은 것으로 볼 수 있다고 판시하였다.
둘째, 이번 결정은 심지어 개인이 아닌 기업이 그 영업과 관련하여 거래한 파생상품에 관하여도 적합성의 원칙 내지는 설명의무 위반을 인정한 점에 의미가 있다. 통상 금융거래관련 소송에서 법인은 개인보다 위험감수능력이나 금융상품에 대한 이해능력이 높다고 보아 적합성의 원칙이나 설명의무위반을 인정받기 어려운 것이 현실이다. 그럼에도 불구하고 이번 결정은 회사 업무담당자들의 경력에 비추어 볼 때 위험감수능력이 낮았다고 판시함으로써 보호대상 투자자의 범위를 확대한 측면이 있다.
셋째, 이번 결정은 비교적 단순한 구조의 파생상품에 대해서도 설명의무 위반을 인정한 점에 의미가 있다. 이번 결정에서 문제가 되었던 키코상품은 비록 이색적인 거래구조라는 측면은 있지만 환율하락위험을 회피하기 위하여 일정한 해지조건부로 풋옵션을 매입하되 환율이 일정환율 이상으로 오르면 옵션이 발생하여 2배수의 콜옵션을 매도하는 비교적 단순한 구조로서 어떠한 경우에 어느 정도의 손실이 발생할 것이라는 것을 적어도 이론적으로는 파악할 수 있는 구조의 상품이었다. 그럼에도 불구하고 재판부는 이 사건의 계약이 복잡하고 이색적인 거래구조를 갖고 있는데다가 신청인들에게 무제한의 손실위험이 내포되어 있다는 이유로 적합성의 원칙과 설명의무위반을 인정하였다.
결국 이상과 같이 파생상품거래에 있어서 보다 강화된 설명의무와 적합성원칙의 적용으로 말미암아 복잡한 장외파생상품과 관련한 펀드에 가입하였다가 예측하지 못한 손실을 입게 된 펀드가입자들이 낸 소송에서도 보다 강화된 설명의무와 적합성원칙이 적용될 가능성이 높아졌다. 예를 들어 특수목적법인에 여러 가지의 채권과 파생상품을 혼합한 후 이를 자산으로 하여 채권을 발행하는 CDO (Collateralized Debt Obligation)의 일종인 장외파생상품 1개에 집중 투자한 우리파워인컴펀드의 경우 펀드투자자들에게 이러한 장외파생상품의 구조나 그 거래에 따른 위험 및 잠재적 손실에 영향을 미치는 중요한 요인 등에 관하여 전혀 설명을 듣지 못하였고, 펀드가 주로 고령자, 은퇴자, 주부 등 일정한 수입이 없이 예금에 따른 고정적인 이자수입에 의존하는 사람들에게 판매되었으므로 판매사가 설명의무나 적합성원칙을 중대하게 위반하였다고 인정할 여지가 그만큼 높아졌다고 볼 수 있다.
그리고 개인들이 해외펀드를 가입하면서 은행 측으로부터 별 다른 설명 없이 가입한 역외편드관련 선물환계약에 따른 손실도 이번 가처분결정에 비추어 볼 때 효력정지가처분 내지는 손해배상소송으로 다투어질 경우 은행의 책임이 인정될 가능성이 높을 것으로 보인다.
* 이 뉴스레터에 실린 글은 법무법인 한누리나 소속 변호사들의 법률의견이 아닙니다. 만약 이와 유사한 사안에 관하여 법률적인 자문이나 조력을 원하시면 법무법인 한누리로 연락주시기 바랍니다.
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